一、案情:
2007年4月2日,某工商分局执法人员在市场巡查中发现詹某租用某公司房屋从事家具生产销售经营活动,不能提供营业执照,执法人员当即下达了巡查预警通知书,责令当事人于2007年4月12日前办理相关手续,但当事人于2007年4月20日仍未办理营业执照,依据《城乡个体工商户管理暂行条例》第二十二条之规定,xx工商所于2007年4月20日决定立案调查。
经调查:当事人詹某于2006年1月5日与某公司签订租用房屋合同,租赁期为五年,作为家具生产经营场所,从事家具生产销售。当事人自经营以来,未建立合法的财务记录,在依法进行的询问过程中,当事人口述其经营收入计18600元,利润2000元。经执法人员调查终结履行法定程序后,该工商所于2007年4月25日对当事人詹某下达行政处罚决定书,行政处罚决定为:当事人未经工商行政管理机关依法核准登记颁发营业执照从事家具生产经营活动,违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条第一款之规定,构成违法;依据《城乡个体工商户管理暂行条例》第二十二条、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十五条及《行政处罚法》第二十三条之规定,现责令当事人立即改正违法行为并处罚如下:1、没收非法所得2000元;2、罚款人民币2000元。 二、案件评析: 1、本案对当事人非法所得的计算不对,关于无照经营行为非法所得的计算
(1)无照经营行为当事人违反了国家关于须经许可登记程序方可取得经营资格的规定,(如个体工商户、有限公司、股份公司、独资企业、合伙企业都要经过严格的登记程序,在一定范围内经企业登记机关依法许可方可经营),当事人在未取得经营资格的情况下,擅自从事经营行为,由其经营带来的全部收入去除其商品成本(在有合法票据或其依法设立财务记录的情况下)即为其非法所得,因此,我们在查处无照经营行为时,不应盲目地将其利润作为非法所得,还有一点需要注意:利润不是衡量当事人从事经营行为的标准(有利润更加证实了当事人的行为是经营行为,但没有利润当事人的行为也不一定不是经营行为),而收入则可以证实当事人经营行为的存在(该收入是指行为人进行商务活动而获得的收入,不包括行政事业收费收入、固定资产清理收入等非商务活动收入)。所以我们在查处无照经营行为时,一定要确定当事人的经营收入(其在经营时因执法人员的及时查处而未形成收入的情况除外)。
(2)在何种情况下以当事人的口述确定当事人非法所得的问题:《关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算方法问题的答复》(工商公字[1994]第355号)中规定“没有任何正式票据的无照经营案件,应以其全部收入作为非法所得,难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件,可以工商行政管理机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单,作为确定其经营额及非法所得的依据”。我们在执法实践中如果以当事人的口述作为确定计算其非法所得的依据,应当在行政审查阶段要求事人提供其无照经营以来的经营帐册或书面清单(也就在是在下达询问通知书时要求其提供),并在依法进行询问时,提及当事人在经营期间是否建帐或是否有经营记录和为何没有按照通知要求提供经营帐册或书面清单。在这种情况下,如果当事人没有提供经营帐册或书面清单,又在询问笔录中体现当事人没有建帐,方可以以当事人的口述作为确定其非法所得的依据。这样做的目的一是可以使确定其非法所得的依据更加牢固同时也可以防止当事人在行政诉讼过程中再行提供证据。(《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。”) 2、本案适用法律不当,应当适用《无照经营查处取缔办法》更为准确 |